La concurrence, un enjeu conflictuel ou coopératif ?

Le Conseil de la concurrence est à la veille d’une réforme de son texte fondateur. L’enjeu est de doter cette institution des compétences d’une Autorité indépendante en mesure d’assurer pleinement les missions qui lui seront dévolues. Une interrogation essentielle s’impose dans le débat sur la profondeur et l’enjeu de cette réforme. Celle relative à l’articulation qui s’établira entre le régulateur sectoriel et le conseil en charge du droit commun de la concurrence. Des régulateurs sont aujourd’hui en place dans les secteurs clés. Les régulateurs sectoriels sont seuls compétents dans une série de domaines : pour contrôler le respect des obligations mises à la charge des opérateurs et des acteurs du marché et sanctionner les manquements éventuels ; pour attribuer les ressources techniques nécessaires aux activités du secteur (fréquences, numéros dans les télécommunications) et veiller à leur bonne utilisation ; pour fixer les paramètres techniques ou financiers du fonctionnement des activités ; pour faire assurer le droit à l’interconnexion. Ce rôle des régulateurs sectoriels, dans les domaines qui constituent le cœur des compétences qui leur sont attribuées sans partage, est capital, tant ce rôle est décisif pour le fonctionnement efficient du secteur. Toutes les autres compétences ne sont pas ou ne peuvent pas être attribuées en propre au régulateur sectoriel, mais sont ou devraient être partagées avec le gouvernement et le Conseil de la concurrence. C’est le cas du suivi et de la gestion des risques qui faussent la concurrence dans les secteurs à service public et qui constituent des problèmes réels pour la transparence et l’équité des transactions (subventions croisées, services fournis par le biais de structures intégrées). Ils doivent faire l’objet d’une attention partagée avec le conseil.
Se pose donc nécessairement la question de la coordination de l’action de ces régulateurs sectoriels indépendants avec l’application de la loi sur la concurrence via le conseil. Une question qui ne soulève aucune difficulté dans de nombreux pays. A titre d’exemple, en France, le Conseil de la concurrence est saisi par l’ART en cas d’abus de position dominante ou de pratiques anticoncurrentielles constatées dans le secteur des télécommunications; le même conseil est consulté sur la notion d’influence significative exercée sur un marché pertinent, qui justifie des obligations renforcées pour les opérateurs concernés. D’un autre côté, l’avis de l’ART est demandé par le Conseil de la concurrence lorsqu’il est saisi de pratiques dans le secteur des télécommunications.
Pourquoi un tel partage qui complique l’appréciation des rôles de chacun et peut générer des conflits ? L’explication réside moins dans le souci d’une construction logique que dans la volonté de respecter un compromis politique implicite : au régulateur sectoriel de fixer les paramètres techniques, juridiques et économiques nécessaires au maintien de l’équilibre concurrentiel ; au conseil de garantir les règles de la concurrence, au gouvernement, sous le contrôle du Parlement, de veiller au respect des missions de service public, dont le contenu, l’effectivité dépendent des clauses contenues dans les dispositifs réglementaires. On peut juger cette frontière artificielle, en arguant du fait que les obligations fixées dans les licences, la réglementation des tarifs sont des éléments intrinsèques à l’équilibre concurrentiel auquel doivent veiller les régulateurs sectoriels. On peut aussi souligner que les comportements anticoncurrentiels ne peuvent relever d’une appréciation discrétionnaire des régulateurs sectoriels qui disposent déjà d’un pouvoir important dans la procédure de sélection des acteurs. La réponse est, en réalité, moins dans les textes que dans l’usage que feront le gouvernement, les régulateurs sectoriels et le conseil des pouvoirs respectifs qui leur sont confiés.
Quel jeu de rôles pourrait s’établir entre le gouvernement, le conseil et les régulateurs sectoriels, notamment dans cette zone grise où chacun peut revendiquer une part de décision ? La question n’est pas de savoir qui s’imposera à l’autre. Ni celui qui disposera du droit d’arrêter la décision finale, ou au contraire celui qui, par sa force de proposition, d’expertise ou de publicité pourra faire connaître ses initiatives ou ses avis. Sous la pression de leurs conseils, les acteurs économiques auront vite fait en effet- et comment le leur reprocher ?- de «tester» chacune d’entre elles, voire de jouer l’une contre l’autre. C’est de la bonne intelligence entre ces institutions que dépendra en grande partie le succès ou l’échec d’une régulation efficiente et que se construira une jurisprudence performante en concertation avec l’ensemble des acteurs. Il y a certainement place, en tout cas, pour un scénario de complémentarité fructueuse, chacun apportant à l’autre ce qui fait sa force : l’appréhension des problèmes généraux de la concurrence pour le Conseil de la concurrence, la connaissance approfondie des techniques et de l’économie des secteurs pour les régulateurs verticaux. En tout cas, le gouvernement et le législateur doivent être clairs sur le refus de construire un droit spécifique de la concurrence pour chaque secteur. Ils doivent inciter l’arbitre technique du secteur et le Conseil de la concurrence pour coopérer dans les domaines où le recouvrement des compétences est indiscutable.