Marchés publics : les opérateurs piégés par les contrats et la flambée des intrants

Les hausses continues des prix ne pèsent pas que sur les ménages, elles perturbent de plus en plus l’équilibre économique des marchés publics et menacent la pérennité même de beaucoup d’entreprises adjudicataires de ces marchés.

C’est que la flambée des prix des matériaux de construction atteint des proportions que nul ne pouvait prévoir. La situation est d’autant plus inquiétante que, dans bien des cas, l’entrepreneur ne peut pas répercuter ces hausses sur le prix final pour des raisons liées tantôt aux conditions du marché (prix ferme), tantôt à l’appréciation de la date à partir de laquelle le délai de révision du prix commence à courir (date de soumission ou date d’ordre de service), tantôt au «dysfonctionnement» du système actuel d’indexation (outil de révision des prix), qui ne reflète plus les variations réelles des prix.

«Des entreprises ont dû laisser tomber leur marché, préférant perdre leur caution plutôt que de poursuivre, sachant qu’au bout, la note serait encore beaucoup plus salée», s’alarme Mostafa Miftah, directeur de la Fédération nationale du bâtiment et des travaux publics (FNBT). Le président de cette dernière, Bouchaïb Benhamida, vient d’ailleurs d’adresser une lettre au ministre de l’équipement et du transport, Karim Ghellab, dans laquelle il lui demande d’intervenir afin de «prévenir les dégâts que ne manqueront pas de subir les entreprises si elles doivent assumer seules ces augmentations» des prix des matériaux de construction.

Des chefs d’entreprises contactés par La Vie éco témoignent en effet des difficultés qu’ils rencontrent face à des hausses de prix qu’ils disent être seuls à supporter. Mohamed Bouzoubaâ, directeur général de travaux généraux de construction de Casablanca (TGCC), cite le cas particulier des aciers dont le prix a augmenté de 70 % depuis janvier 2008. Sur un marché qui a nécessité 8 000 tonnes d’acier, TGCC dit avoir subi une perte sèche de 25 MDH ! Un autre entrepreneur, qui a préféré ne pas être cité, confie avoir perdu sur deux marchés publics 2,4 MDH (700 000 DH sur le premier et 1,7 million sur le deuxième). Et on peut citer de nombreux cas d’entreprises qui ont dû mettre la main à la poche pour boucler un chantier, honorer les termes d’un marché.

Différence entre les marchés de l’administration et ceux des organismes publics et semi-publics
Abdeljabar Lahbabi, directeur général de la société nouvelle des conduites d’eau (SNCE), membre du bureau de la FNBT et vice-président de l’Association marocaine des entreprises de canalisation (AMEC), tout en pointant lui aussi «l’insupportable» hausse du prix de l’acier, rappelle celles également du ciment (par deux fois depuis janvier 2008), du Smig et des carburants depuis ce 1er juillet.

«Ce sont des éléments qui n’étaient pas prévus et n’étaient pas prévisibles au moment de la conclusion des marchés», confie-t-il. Mais, explique-t-il, la hausse des prix étant une tendance mondiale, personne n’y peut rien.

Les opérateurs veulent un délai de révision des contrats uniforme, soit 4 mois
Le problème est que le décret sur les conditions et les formes de passation des marchés de l’Etat, datant d’avril 2007 et qui est entré en vigueur le 1er octobre de la même année, ne s’applique qu’aux marchés de l’administration.

Autrement dit, la possibilité de réviser les prix des marchés de plus de 4 mois, apportée par ce nouveau décret (contre une révision pour les marchés de plus d’un an dans l’ancienne réglementation, celle de 1998) ne s’applique pas aux marchés passés par les organismes publics et semi-publics, c’est-à-dire, en réalité, l’essentiel de la commande publique.

En effet, les gros chantiers où sont engagés des sommes faramineuses sont moins le fait de l’administration que des établissements et sociétés publiques, comme l’Office national de l’eau potable (Onep), l’Office national des chemins de fer (ONCF) et l’Office national de l’électricité (ONE). Or, ces organismes ont leur propre réglementation, en vertu de laquelle, selon Mohamed Bouzoubaâ, les marchés sont souvent passés soit à prix ferme, soit à prix révisable après 12 mois.

«Il faut que les gens comprennent que nous sommes dans une conjoncture où les prix n’augmentent pas tous les deux ans, pas même tous les ans, mais pratiquement chaque mois, voire chaque quinzaine dans certains cas», souligne Abdeljabar Lahbabi qui rappelle la hausse à quatre reprises depuis janvier 2008 du prix de l’acier et à deux reprises celle du ciment.

D’aucuns peuvent rétorquer qu’en tout état de cause, ceux qui soumissionnent aux marchés publics connaissent ou sont censés connaître la réglementation. Certes, répondent les opérateurs; sauf que, confie M. Lahbabi, «pendant la négociation de l’actuel décret sur les marchés de l’Etat, l’administration nous a assuré que le délai de 4 mois pour la révision des contrats allait être étendu aux organismes publics». Par ailleurs, et même si le contrat est la loi des parties contractantes, il arrive que l’équilibre financier en soit bouleversé, auquel cas des aménagements peuvent (doivent ?) y être apportés.

Dans le droit positif moderne, la notion de changement fondamental de circonstances est parfaitement admise comme pouvant donner lieu à révision des termes du contrat ayant subi ces changements. Il suffit que le changement soit fondamental, c’est-à-dire qu’il remette en cause l’économie générale du contrat, et que les circonstances ayant provoqué ce changement soient indépendantes de la volonté des parties.

En l’occurrence, on peut valablement considérer que les hausses des prix des matériaux de construction constituent un changement fondamental des circonstances dans lesquels les marchés ont été conclus, d’une part, et que ces changements sont indépendants des parties, d’autre part.

C’est sans doute sur cette notion que s’appuie la FNBT dans sa requête au ministre de l’équipement et du transport lorsqu’elle lui propose que «les maîtres d’ouvrages ayant conclu des marchés à des prix fermes établissent des avenants de réactualisation des prix pour prendre en considérations [les] hausses» des prix des matériaux de construction.

En réalité, même les marchés à prix révisables, conclus à l’époque de l’ancienne réglementation, sont concernés par cette demande d’établissement d’avenants de réactualisation. En effet, tous les marchés, conclus avant le 1er octobre 2007, même ceux de l’administration, ne peuvent être révisés (si la révision est prévue) avant une année, c’est-à-dire avant le 1er octobre 2008.

Or, un marché conclu le 30 septembre 2007 a déjà subi une multitude de hausses, avant que les 12 mois nécessaires pour sa révision ne se soient écoulés ! Sans parler des allongements de durée, que les entrepreneurs imputent à l’administration, qui «met en avant tantôt le manque de financement, tantôt le changement de programme».

Enfin, l’autre difficulté que soulèvent les opérateurs du BTP en particulier, et les attributaires de la commande publique en général, concerne «la nécessaire actualisation des formules de révision des prix».

Autrement dit, même lorsque la révision des prix pour un marché intervient, les index qui servent à réaliser cette opération «ne reflètent pas véritablement la variation des prix qui ont justifié cette révision», estiment de nombreux opérateurs. Une réflexion est d’ailleurs engagée sur ce sujet à la fédération qui devrait aboutir à des propositions pour une refonte du système d’indexation des prix.